家族信托和公序良俗
（卡拉瓦乔：圣彼得的否认）
无人可像上帝一样，评判别人是否道德。
家族信托涉及婚姻家庭关系，更多的和道德伦理特别是性道德关联在一起。前一段时间，武汉中院执行庭的不当得利案波及家族信托，引起了人们对这个问题的关注。而这两天，深圳中院判决对同居保姆的遗赠无效判决也引起人们热议，连同多年前的“泸州二奶案”及类似判决，都让人担心公序良俗原则对家族信托效力所产生的影响。
1.
不仅信托法，所有的法律都是衡平法。不存在不需要法官解释的法律，也很少存在不需要法官行使裁量权的案件。法官在法律的框架内，对法律条文进行解释，据公平正义观念对各种价值进行综合权衡做出裁决，是必不可少的。不管成文法国家还是判例法国家，概莫能外。
无论成文法多么完善，无论最高司法机关制定多少司法解释和会议纪要，都无法改变规则的抽象性，无法囊括适用场景的复杂性。
法官在个案中通过解释适用法律，阐发幽深法理，解决棘手问题，是司法的基本功能和职责。所谓法官“造法”，就是在此意义上讲的。
而通过制订抽象规则进行“造法”运动，并非法院的职责。
2.
学者认为，公序良俗并非确定的法律概念，属于规则之外的一般条款，“意义在于为价值判断提供进入实证法的通道，并由此实现法官造法”（Rüthers/Stadler，转引自朱庆育《民法总论》）。“公序良俗原则并无明确的构成要件可供把握，判断时需结合具体的主客观情境做出综合考量”（朱庆育《民法总论》）。
切不可把公序良俗的适用简单化、标签化。在婚姻家庭领域，并非一但涉及婚外性关系就自动构成对公序良俗的违反。
如在武汉中院的执行案，该案的案外案（不当得利案）虽然涉及婚姻外的两性关系，但是因涉及未成年人利益的保护，如果一律按违反公序良俗裁判为无效，难称公允。
又如深圳中院判决的“对同居保姆的遗赠无效案”，夫妻长期分居、离婚诉讼长期存在的事实、保姆对遗赠人的长期照顾和情感满足，都应该是法院综合考虑的因素。
很多年前的“泸州二奶案”，用社会舆论代替理性判断，贴标签（污名化）、直线思维判案，带来的不良后果至今仍然没有得到很好的反思。
3.
英国著名法官丹宁勋爵曾经在《法律的训诫》中指出，公序良俗是一匹桀骜不驯的马，你永远不知道它将把你带向何方。他还转述阿特金勋爵的话指出，不尊重当事人的遗嘱自由会增加“在冥河彼岸等着接收误解了他们遗嘱的法官”的满怀怨恨的立遗嘱人的亡灵。
不合理地滥用公序良俗等原则干涉合同、遗嘱和信托的效力，会阻碍当事人目的的实现。而帮助当事人合法意愿的实现原本是契约自由和财产处分自由之原则的根本要求。
公序良俗在某种意义上可以理解为调整违法行为之外延的原则，是对调整违法行为遗漏的补足，慎用该原则才是正道。如今有把公序良俗当做“口袋违反行为”处理的倾向：除了这里的性道德领域，还涉及金融监管和房屋买卖调控等领域），公序良俗普遍开花，是为恶之花。
4.
在我国，“我们属于成文法而非判例法”、“应当防止司法裁量权的滥用”、“基层法院的法官素质不高”等观念流传甚广。
其实，即使成文法（民法）国家，法官仍然需要在判例中解释法律文本，使之具体化，为之注入生命力。成文法国家也要重视先例的约束力，借以使法律知识得以有序积累。
司法裁量的滥用自然应当防止。但司法裁量无法避免。在裁判中不进行理论分析，直接引用法律条文作出裁判才是对裁量权的最大滥用。
如果能确立先例约束原则，高级法院在具体案件中的法律适用、法律论理都会对包括基层法院在内的法官之裁量权形成较好的约束。
基于对立法和类立法权威的尊崇（“立法崇拜”），认为制订出的条文越细密，越有利于问题的解决，这种观点要不得。
正是上述似是而非的观点鼓励了司法的惰性。对部分司法者而言，只要大致能对得上法律条文或者司法解释上的白纸黑字，机械适用之，似乎是最安全的。
5.
笔者并非反对公序良俗原则的适用，而只是反对对其滥用。对公序良俗原则的适用最考验司法之水平。
由于公序良俗并无确切的构成要件，需要法院根据个案判断，引入社区价值，进行社会调查，经过正当程序。
即使构成公序良俗违反，是否必须一律无效，也值得深入探讨。“无效合同自始无效、当然无效、绝对无效”的观念来自斯大林时代的苏联民法，融入了改开之后的‘经济合同法’（引自方流芳教授微博），属于谬种流传，至今仍然在残害没有精研法律的法律人之心。如上面的案例，几乎没有一案例可以做完全无效处理的。
（感谢小田女士的对我极尽美化的图。）
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